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quarta-feira, 8 de outubro de 2008

SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.

O testador nomeia, por testamento, herdeiros e/ou legatários.
Pode o testador prever que aquele por ele indicado não queira ou possa receber.
Daí a lei oportuniza ao testador a possibilidade de que o primeiro indicado não queira ou possa receber.
É o caso da substituição vulgar.
Vimos já as regras de substituição vulgar.
Um para outro. Para outro. Para outro.
Antes de perguntar se há ou não o direito de acrescer, devo verificar se há ou não a previsão de substituição.

A GRANDE DIFERENÇA ENTRE A SUBSTITUIÇÃO VULGAR E A SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA




Na SUBSTITUIÇÃO VULGAR, nomeio C como meu herdeiro. É minha primeira opção.
Se C não que ou não pode receber, será substituído por F.

Como é feita a entrega?
Se quiser e puder, entrega e acabou.
Se o primeiro não quiser ou não puder, passa-se ao segundo. Se este também não quiser ou não puder, ao terceiro, e assim por diante.
Até que alguém, na ordem estabelecida, queira e possa.

NÃO HAVENDO SUBSTITUIÇÃO, HAVERÁ O DIREITO DE ACRESCER OU A ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA.

POR QUANTAS PESSOAS PASSARÁ MINHA HERANÇA?
Por uma pessoa, apenas: a que primeiro puder e quiser.



Na SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA, a herança passa pelas mãos de DUAS PESSOAS.
Alguém que aguardará por certo tempo ou até certa condição e depois, em virtude do termo ou condição, passará às mãos de outra pessoa.
Teremos duas passagens. Duas passagens, no máximo.



Na substituição vulgar, C, M e F estão todas vivas.
Na substituição fideicomissária, me atenho a C e M.
M não pode ter sido concebida.
Porque, se foi, a lei não autoriza.
A lei somente autoriza a substituição fideicomissária se o segundo herdeiro NÃO FOI CONCEBIDO e NÃO ESTÁ VIVO ao tempo de minha morte.
Os filhos de C não existem, quando ESCREVO o meu testamento.
E quando eu vier a morrer, os filhos não podem ter nascido.
Porque se eles vivos estiverem, ao tempo de minha morte, serão entregues a eles (aqueles que substituiriam – os fideicomissários), e a ela (a fiduciária) é entregue o usufruto.


O QUE TEM QUE ACONTECER PARA QUE HAJA A SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA?

- Entrego meus bens a P, que os passará a seus filhos, quando tiverem 18 anos.
- Não existem os filhos.
- Morro.
- Minha herança passa a P.
- P passa a herança a seus filhos quando eles vierem a completar 18 anos.

Se P morrer antes de ter filhos, esta disposição CADUCA.

Mas pode P renunciar ou ser excluído.

O primeiro herdeiro (P) tem a propriedade resolúvel.
Quando o filho completar 18 anos, a propriedade se resolve em favor dele.

P pode alienar?
Pode.
Mas quem comprar “dança”, quando o filho de P atingir 18 anos.
Porque o comprador sabe que é uma propriedade resolúvel.


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SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA - PARTES INTERVENIENTES

FIDEICOMITNTE
É o testador.
É a pessoa que institui o fideicomisso.

FIDUCIÁRIO
A pessoa nomeada pelo testador que receberá a herança ou o legado.

FIDEICOMISSÁRIO
O substituto nomeado em 2º lugar.

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SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA HIPÓTESES DE OCORRÊNCIA

Por qual motivo o fiduciário transmite ao fideicomissário?

1. morte do fiduciário
2. verificado certo tempo (a termo)
3. verificada certa condição (modal)

MODAL – evento futuro e incerto
O fiduciário transmite quando o fideicomitente passar no vestibular, por exemplo.

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ESPÉCIES DE SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA

- A TÍTULO UNIVERSAL
A herança entende-se sempre a título universal, porque é uma universalidade de bens, ainda que seja uma fração desta.

- PARTICULAR
Bens individuados – quando faço isso através de legados.

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CONCEITO

“A substituição fideicomissária pode ser traduzida como aquela em que o testador transmite, por ocasião de sua morte, ao herdeiro ou legatário, denominado fiduciário, a guarda da herança ou do legado, permanecendo, assim, por determinado tempo, ou sob certa condição, ou por ocasião da morte do próprio fiduciário.”

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RESTRIÇÃO

Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

Trabalho com um vivo e outro ainda não concebido.

Posse em nome do nascituro?
É possível.

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NASCIMENTO DO FIDEICOMISSÁRIO

“Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em UFUFRUTO o direito do fiduciário.”

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PROPRIEDADE DO FIDUCIÁRIO

- O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel.

Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

- § único
- renúncia
- caducidade
- nulidade

Fazer um link com os artigos 1.359 e 1.360:

Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.

O fiduciário pode gravar o bem com uma hipoteca (alienar). Mas na hora em que resolver em favor do fideicomissário, resolvem também os direitos reais concedidos nos artigos 1.359 e 1.360.



Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel.

FIDEICOMITENTE – O TESTADOR
FIDUCIÁRIO – O INTERMEDIÁRIO
FIDEICOMISSÁRIO – O ÚLTIMO A RECEBER


Se não tiver filhos?
- ou espera ele morrer e caduca;
- ou espera dois anos.
(por analogia à prole eventual)


Não pode haver a RENÚNCIA DE INCAPAZ. Presume-se aceita a herança, quando nascer.
O incapaz não pode renunciar aos seus direitos.
Se a opção de aceitar é quando completar 18 anos, ele pode renunciar. Se não, não pode.

Elejo M fiduciário. Tem que passar para seu filho quando ele fizer 18 anos.
Morro.
M renuncia.
O poder de aceitar a herança passa para o fideicomissário.
Mas se o fideicomissário não estiver vivo – não existe, e portanto, não pode aceitar – quais são as soluções?

POSIÇÕES:

1. Vamos esperar que M tenha UM FILHO EM DOIS ANOS. Por analogia, para se restringir direitos, é complicado.
2. Até que M venha a falecer, não pode ser cumprido. Tem que esperar. Esperar que M tenha filhos. Esperar até sua morte.

E o que iria para ele vai para o direito de acrescer ou a legítima, se não tiver filhos.
Depois de 30, 40 anos, nascendo o fideicomitente, retroage a transmissão à data da morte do testador.


DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL
Recebe propriedade resolúvel.
Se a propriedade é resolúvel, é porque PROPRIETÁRIO ELE É.

Nesse período (até que nasça), quem é o proprietário?
É um período em abstrato, se questionando quem é o proprietário.
Nesse período tenho um curador, mas não um proprietário.
Na hora que alguém puser a mão, define-se. É retrooperante.
Daí vão para ele, também, OS FRUTOS.

Um comentário:

Yara disse...

Olá, sou aluna de Direito, VII semestre.
Encontrei seu blog por acaso e já estou aqui há horas. :)
Está me ajudando bastante, você explica de uma forma muito clara.
Obrigada pela valiosa contribuição.

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
Mude tudo o que o incomoda, inclusive em você. Transforme-se.

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches